No Brasil, como não há regulamentação legal em caráter geral sobre a Terceirização, é de suma importância a aplicação da jurisprudência, bem como os entendimentos do Tribunal Superior do Trabalho através de suas súmulas, para a devida aplicação deste instituto (atividade-meio; atividade-fim; serviços de vigilância; serviços de limpeza e conservação etc. dependendo da modalidade de contrato), principalmente no que diz respeito à responsabilidade da empresa tomadora dos serviços.

Não há uma regulamentação para prever o que seria atividade-meio (salvo atividades de vigilância, limpeza e conservação, trabalhador temporário e determinadas atividades em concessionárias de serviços de telecomunicações) e nem poderia, pois não há como prever todas estas atividades de inúmeras empresas de ramos completamente distintos e complexos, ocasião em que sempre terá o administrador que avaliar, caso a caso, os riscos sobre eventual terceirização em sua empresa.

Assim, deverá ser análise para apurar se tal atividade é meio ou fim, face ao objeto da empresa tomadora e a atividade pela mesma desempenhada, para que possa ou não formalizar a terceirização.

Por conta de falta de orientação neste sentido, por vezes deparamos com empresas tomadoras dos serviços suportando encargos trabalhistas de funcionários de suas prestadoras, primeiramente pelo inadimplemento das últimas perante seus empregados, bem como pela má administração do contrato de prestação de serviços.

Para que possa a empresa tomadora ter reduzidos seus riscos trabalhistas, são necessários que sejam tomadas algumas cautelas quando da contratação e durante a gestão do contrato com a prestadora dos serviços, repita-se, dependendo do tipo de contrato a ser celebrado.

Anteriormente à contratação, vale realizar a verificação pretérita da idoneidade da empresa, tais como pedido de certidões trabalhista, cível, falência, negativa de débito do INSS e ISS, regularidade de situação do FGTS e Procon e apresentação do último balanço, contrato social etc.".

Quando da assinatura do contrato e durante a contratação, cabe exigir a apresentação de Seguro de Acidente de trabalho em grupo, bem como condicionar o pagamento das faturas mensais à apresentação de documentos comprobatórios de encargos trabalhistas dos funcionários da prestadora, tais como folha de pagamento dos empregados da prestadora em serviços na tomadora, cópias assinadas dos recibos de salários e cartões de ponto do respectivo mês, guias de recolhimento do FGTS e INSS do mês correspondente etc.

Ainda temos, em contratos de grande porte e de razoável duração, a retenção, pela empresa tomadora, de certo percentual sobre o valor mensal a pagar à prestadora, exclusivamente para assegurar eventuais débitos trabalhistas que possam surgir, ou ainda apresentação, no início do contrato, de seguro garantia pela prestadora tendo como objeto o amparo no caso de inadimplemento de obrigações trabalhistas em litígio etc.

Tais cautelas (aqui exemplificativas, pois teríamos que verificar, em cada caso concreto o objeto, valor, vigência e outras disposições dos contratos) não retiram o risco de a empresa tomadora ser chamada em processo judicial juntamente com a prestadora, demandada por funcionário desta última, para responder, segundo o Tribunal superior do Trabalho, pela chamada "responsabilidade subsidiaria" (pagamento dos encargos trabalhistas pela tomadora no inadimplemento da prestadora), porém, a tomadora terá as garantias necessárias (quando previstas contratualmente), para suportar os encargos deixados pela prestadora perante seus funcionários.

Assim sendo, o que tentamos passar resumidamente, é que, sendo a terceirização lícita (pois do contrário o vínculo de emprego se dá diretamente com a empresa tomadora segundo entendimento do Tribunal Superior do Trabalho), com empresa prestadora de serviços idônea, somadas às cautelas no gerenciamento do contrato ao longo do pacto entre as empresas tomadora e prestadora, os riscos de pagamento e conseqüentemente os títulos que normalmente são objetos de ação trabalhista (verbas rescisórias, horas extras, adicionais de insalubridade / periculosidade, equiparação salarial etc.) podem ser eqüitativamente reduzidos.

Portanto, após todas as considerações acima, entendemos que a terceirização de serviços não só pode ser vantajosa para as empresas tomadoras, mas também para as empresas prestadoras e principalmente para o trabalhador, desde que as empresas tomadoras e as prestadoras cumpram os requisitos de uma terceirização lícita e transparente. As tomadoras no sentido da eleição da empresa e fiscalização do cumprimento contratual da prestadora, como já dito, e esta segunda no cumprimento legal com seus empregados, com o fisco, bem como com os encargos a título de seguridade social, com a devida cautela entre ambos sobre as funções dos empregados na atividade-meio da empresa tomadora (salvo trabalhador temporário - Lei 6.019/74 e outras normas extravagantes), cuidados que se devem tomar, pois são pontos primordiais na questão da responsabilidade das empresas tomadoras dos serviços.

Nota do Editor: Alexandre Gaiofato de Souza, advogado, graduado pela Faculdade Integradas de Guarulhos - FIG, pós-graduado em processo civil pela PUC/SP, MBA em direito da Economia e da empresa pela FGV/Ohio University, sócio do escritório Gaiofato Advogados Associados, Membro da IV Turma do Tribunal de Ética da OAB/SP. Fábio Christófaro, advogado, graduado pela Universidade de Mogi das Cruzes - UMC, pós-graduado em Direito Empresarial, pela UNIFMU - Faculdades Metropolitanas Unidas, São Paulo, pós-graduado em Direito do Trabalho, pela Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus, São Paulo.