A retenção previdenciária foi instituída pela lei 9.711/98 passando a vigorar a partir da competência fevereiro de 1999.

De conformidade com o artigo 117, inciso III da Instrução Normativa de nº 971/09 da Receita Federal do Brasil (que dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária), estão sujeitos à retenção na construção civil, se contratados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada os serviços que envolvam a construção, a demolição, a reforma ou o acréscimo de edificações ou de qualquer benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo ou obras complementares que se integrem a esse conjunto.

Outrossim, sujeitam-se à retenção previdenciária de 11% os serviços prestados mediante contrato de empreitada parcial, subempreitada e a reforma de pequeno valor, bem como, as obras e serviços definidos no Anexo VII da norma legal retro mencionada.

Na área previdenciária são solidariamente responsáveis as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação previdenciária principal e as expressamente designadas por lei como tal. No entanto, inexiste solidariedade quando é feita a retenção sobre a nota fiscal.

Tratando-se de contratação por órgão público, a solidariedade não se aplica conforme consta inclusive na Solução de Consulta de nº 384/2009 da RFB.

A empresa contratada/prestadora sofrendo retenção na nota fiscal, deve, obrigatoriamente, fazer folha de pagamento especificando todos os segurados alocados na prestação de serviço, bem como, GFIP com as informações de seus respectivos tomadores /CNPJ, conforme § 5º do artigo 219 do Decreto 3.048/99.

Não se sujeita à retenção a empreitada total, aplicando-se, nesse caso, o instituto da solidariedade, a qual pode ser elidida pela empresa contratante desde que a mesma faça a retenção de 11% sobre o valor bruto das notas fiscais emitidas pela empresa construtora.

A dedução de valores referentes a materiais ou equipamentos da base de incidência da retenção previdenciária é permitida desde que respeitados alguns requisitos previstos na IN 971/2009 da RFB, a saber:

a) informa o art. 121 que os valores de materiais ou de equipamentos (exceto os equipamentos manuais) fornecidos pela contratada, discriminados no contrato e na nota fiscal de prestação de serviços, não integram a base de cálculo da retenção, desde que comprovados;

b) havendo contrato e se este deixar de discriminar valores, a base de cálculo incidirá sobre 50% do valor bruto da nota- artigo 122;

c) o parágrafo 1º do artigo 122 determina que nas atividades da construção civil cuja utilização de equipamento seja inerente à execução dos serviços prestados a base de cálculo da retenção será reduzida a 10% para pavimentação asfáltica; 15% para terraplanagem, aterro sanitário e dragagem; 45% para obras de arte; 50% para drenagem e 35% para os demais serviços;

d) inexistindo contrato prévio de fornecimento de material ou utilização de equipamento, e o uso deste equipamento não for inerente ao serviço, mesmo havendo discriminação de valores na nota fiscal, a base de cálculo da retenção será o valor bruto da nota fiscal - art. 123, ou seja, sem qualquer dedução.

Os valores retidos pela empresa contratante, em atenção ao disposto § 1º do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 11.941/09, podem ser compensados por qualquer estabelecimento da empresa contratada/prestadora com débitos previdenciários que venham a ser apurados.

Não obstante a imposição legal, algumas empresas construtoras inconformadas com a retenção previdenciária na prestação de serviço têm ingressado com ação judicial visando a dispensa da retenção, baseadas nas seguintes alegações:

Sustentam que nos serviços prestados na construção civil não há cessão de mão-de-obra, conquanto sejam as próprias construtoras responsáveis pela execução dos serviços, sem sujeição à contratante, caso em que cede o trabalho, e não a mão-de-obra para prestação de serviços, pelo que é indevida a retenção tal qual preconiza o artigo 31 da lei n° 8.212/91.

Alegam ainda que a disposição contida no artigo 31 da lei 8.212/91 não engloba a hipótese de construção civil, a qual submete-se à disciplina do art. 30, inc. VI, do mesmo dispositivo legal, que tratou de conferir-lhe tratamento especial, determinando a solidariedade do contratante com o construtor, não comportando benefício de ordem, ou seja, a RFB não está obrigada a cobrar, primeiro, do devedor principal as contribuições previdenciárias e quando inadimplente este, procurar o solidário. A cobrança, neste caso, poderá ser intentada em relação a qualquer dos envolvidos na relação.

Resta saber se a empresa contratante vai querer assumir o risco de uma contratação nas condições acima.

Nota do Editor: Elaine da Silveira Assis Matos é Advogada e Consultora Trabalhista e Previdenciária CENOFISCO.