A Constituição da República em seu artigo 150, inciso IV, veda à União, os Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “utilizar tributo com efeito de confisco”. Inobstante a vedação constitucional imposta, poucos são os contribuintes que possuem conhecimento sobre o conceito de confisco.

A doutrina define o confisco como uma “ação de força exercida pelo Estado consistente em transferir para si todos ou parte dos bens de um particular".

Analisando a definição acima, verifica-se a existência de alguns elementos fundamentais para a existência do confisco: o Estado, comumente conhecido como "fisco", o “bem jurídico” que normalmente faz parte do acervo patrimonial do contribuinte, e a violação de norma jurídica positivada.

Ou seja, para que haja confisco se faz necessário dois tipos de previsão legal: a “negativa”, consistente na tipificação de uma ação ou conduta proibida por lei, e a “positiva”, consistente na penalidade imposta ao transgressor com a perda do seu bem. Importante abrir um parêntese, e elucidar que ambas as previsões legais sempre serão dirigidas do Estado para o particular.

Para melhor entendimento, cumpre-nos demonstrar algumas situações que vedam e que garantem o confisco:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXII – é garantido o direito de propriedade;

XXIII – a propriedade atenderá sua função social;

(...)

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos (...)

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

II – propriedade privada (...)

Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário, e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único: Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

Destarte, podemos definir o confisco como a penalidade sancionatória, decorrente de transgressão a norma legal, que se aperfeiçoa com a transferência de um bem patrimonial de um particular para o Estado.

Diante de todo o exposto, nos deparamos com uma celeuma um tanto complexa, pois, e a vedação prevista no Artigo 150, IV da Constituição? Na qual ela entra nesse contexto? Afinal, existe ou não Limitações do Poder de Tributar?

O Artigo 150, IV da Constituição também conhecido como princípio do não-confisco, trata-se de uma inovação no Sistema Tributário Nacional, que o constituinte de 1988 preocupou-se em conferir à sociedade um elemento positivo que impossibilitasse o livre-arbítrio estatal na instituição de tributos.

Não se trata de um princípio especificamente dirigido a um ente da federação, mas dirigido às quatro esferas federativas da República - a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios – atuando como um contrapeso ao poder de tributar do ente público.

É uma norma dirigida aos Estados Membros como uma forma de garantir ao contribuinte limites para a ação estatal, impedindo ações descabidas do legislador na instituição de novos tributos. Deste modo, o tributo com efeito confiscatório será tido como tributo inconstitucional, devendo a lei instituidora ser extirpada do ordenamento jurídico pátrio.

Inobstante a problemática no entendimento do que seja um tributo com efeito confiscatório, certo é que o dispositivo constitucional pode ser invocado sempre que o contribuinte entender que o tributo, no caso, lhe está confiscando bens, deste modo, caberá ao judiciário dizer quando um tributo é ou não confiscatório. A regra constitucional concedeu ao poder judiciário um instrumento de controle da voracidade fiscal do governo, cuja finalidade fica a depender da provocação dos interessados e da independência e alento dos magistrados, especialmente os que integram o STF.

Nota do Editor: Bruno de Almeida Rocha é advogado do escritório Fernando Quércia Advogados Associados.