No dia 11/10/2011, foi sancionada Lei sobre os novos procedimentos para aplicação do aviso prévio.

Em síntese, esta Lei regulamentou as disposições da Constituição Federal que prevê, em seu artigo 7º, inciso XXI, que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.”

Estas novas disposições determinam a concessão, ao empregado, de aviso prévio na proporção de trinta dias aos empregados que contem até um ano de serviço na mesma empresa. Foi salientado também que, a esta verba, serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, perfazendo um total de até noventa dias.

Pela leitura da Lei, esta não distinguiu procedimentos entre empresas de grande e pequeno porte, ramo de atividade ou número de funcionários, isto é, todas as empresas que possuírem empregados se enquadrarão a estas disposições.

Em que pese ter sido regulamentada a questão sobre a proporcionalidade do aviso prévio, não houve posição em relação à legalidade da retroatividade ou não deste benefício aos trabalhadores que já foram demitidos sem justa causa.

Entendemos que, caso ocorra aceitação do judiciário sobre a retroatividade, ou seja, seja deferido o direito ao aviso prévio proporcional aos trabalhadores já demitidos em eventual reclamação trabalhista, tal questão gerará enorme insegurança jurídica para os empresários que, mesmo que tenha sido obedecida a Constituição Federal (aplicação dos 30 dias de aviso prévio indenizado ou trabalhado) teriam que pagar estas diferenças na Justiça do Trabalho.

No caso, entendemos que a retroatividade destes direitos viola, por completo, consagrado princípio constitucional do ato jurídico perfeito (pagamento ou cumprimento do aviso prévio de acordo com a lei vigente à época). Veja que o próprio mandamento constitucional prevê, em seu artigo 5º, XXXVI que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Também, não podemos esquecer que tal fato “incharia” ainda mais o judiciário com diversas ações ingressadas na Justiça do Trabalho com pedidos de diferenças desta verba.

A lei também não refere ao desconto do aviso ao funcionário que pedir demissão. Por isso, entendemos que se mantém a aplicação do parágrafo 2º do artigo 487 da CLT que diz “A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo”, ou seja, do mesmo modo que o empregador tem que indenizar o aviso caso haja a demissão abrupta (na proporcionalidade da nova Lei), os empregados, no ato do pedido de demissão e não pretendendo continuar seu labor na empresa, terá que indenizar o empregador na mesma proporcionalidade.

Por fim, é válido afirmar que, independentemente da nova Lei, é válido observar sempre a Convenção Coletiva da categoria e verificar se há prazos especiais de aviso prévio além do que está sendo discutido, ou seja, para quem tem mais 40 / 45 anos de idade, tempo de empresa etc., que deverão ser verificados pelo empresário e, em tese, ser aplicada a disposição que mais favorece ao empregado, princípio este que norteia o direito do trabalho.

Nota do Editor: Alexandre Gaiofato de Souza, advogado sócio do Gaiofato Advogados Associados (www.gaiofato.com.br); graduado pelas Faculdades Integradas de Guarulhos – FIG; pós-graduado em processo civil pela PUC/SP; MBA em direito da Economia e da empresa pela FGV/Ohio University; e Membro da IV Turma do Tribunal de Ética da OAB/SP. Fábio Christófaro, advogado associado ao Gaiofato Advogados Associados; Bacharel em Direito pela Universidade de Mogi das Cruzes - UMC; pós-graduado em Direito Empresarial, pela UNIFMU -Faculdades Metropolitanas Unidas, São Paulo; e pós-graduado em Direito do Trabalho, pela Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus, São Paulo.