Processo Nº 642.01.2009.008962-9

Texto integral da Sentença

CONCLUSÃO Em 16 de novembro de 2011 faço estes autos conclusos ao MM. Juiz de Direito Dr. NELSON RICARDO CASALLEIRO, da 2ª Vara da Comarca de Ubatuba, Estado de São Paulo. Eu, _________, Thaïs Zanetti Marques Carneiro, escrevente, subscrevi. VISTOS E EXAMINADOS estes autos de Ação Civil Pública, processo nº 1855/09 proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de Ricardo Cortes. O MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou a presente ação de improbidade administrativa, alegando, em síntese, que foi instaurado inquérito civil nº. 44/08, a partir da representação (acostada a fl. 04), subscrita pela cidadã Maria Aparecida Cunha, na qual ela apontava indícios de direcionamento dos certames licitatórios em favor da empresa Fernando Sant’Ana Frugioli dos Santos – ME – FERTEC, contratada pela Câmara Municipal de Ubatuba. Alega o mesmo, que as irregularidades se referem às Cartas Convites número 28/06 e 29/06, todas do ano de 2006. A carta convite número 28/06, tinha por objetivo a aquisição de softwares, e a 29/06 a aquisição de equipamentos de informática. Assevera ainda, que a empresa em voga, consagrou-se vencedora de ambas as modalidades, sendo que o valor pago pelos softwares foi de R$ 75.750,00. Afirma ainda, em sua narrativa inicial, que segundo a apuração do tribunal de Contas, o certame licitatório apresentou as seguintes irregularidades: 1 – o fracionamento de licitação tendo em vista que os objetos dos dois certames guardam relação entre si, e pelo valor total pago à empresa, a modalidade de licitação a ser empregada deveria ter sido a de Tomada de Preços, com ampla divulgação, aumentando o número de possíveis interessados a participar do procedimento; 2 – Constava no Cadastro da Câmara Municipal que a empresa Mão DI Toro ME, ao apresentar sua proposta, estava localiza-se na Rua Professor Thomaz Galhardo, 762, nesta Urbe, mas, ao efetuarem consulta junto à rede municipal de computadores Internet no sítio da Receita Federal, constatou-se que a empresa estava localizada à Rua Cônego João Antônio da Costa Bueno, 281, Município de Pindamonhangaba. 3 – Em consulta ao mesmo site da Receita Federal, constataram que a empresa vencedora dos certames, Fernando Sant’Ana Frugoli dos Santos – ME FERTEC tem como data de sua abertura 05/12/2006, ou seja, alguns dias de antecedência dos processos licitatórios em tela. 4 – A referida empresa teve sua inscrição baixada em 13/07/2007, apenas com sete meses de existência. 5 – E ainda, a mesma empresa foi aberta com um capital social de R$ 10.000,00 e em menos de um mês, forneceu materiais de ordem de pouco mais de R$ 140,000,00. Informou, também, que a contratação da empresa foi dividida em duas etapas, porém de acordo com os materiais fornecidos, deveria tratar-se de contratação única, o que caracterizou em tela, a fragmentação da despesa, no intuito de se furtar à obrigatoriedade da licitação. Alega ainda, que ambas as despesas atingiram o importe de R$ 140.870,03, considerando que a compra poderia ter sido efetivada em um único certame, já que os bens modalidade de Convite é R$ 80.000,00 a compra foi fracionada. Ao final, requereu, a procedência da demanda, condenando o réu nas sanções previstas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92, notadamente a suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil até cem vezes o valor da remuneração percebida e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; a condenação do réu as custas e despesas processuais. A inicial veio instruída com os documentos de fls.28/542. Devidamente notificado (fls.566), o réu ofereceu defesa preliminar, argüindo, que o fundamento da presente ação são relatórios elaborados por auditores do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, referentemente às contas do ano de 2006, contas essas que não foram julgadas. Alega ainda, não constar nos autos menção a prejuízo sofrido pelo erário, tampouco, superfaturamento, pois os produtos foram adquiridos pela Câmara Municipal e lá estão cumprindo o seu papel. Assevera que o fato da empresa ter durado poucos meses, ou seu capital não condizer com o vulto da operação, não deve ser associado a vícios do certame. Por fim, requereu a improcedência da ação em virtude da inexistência do ato de improbidade (fls.572/580). O Ministério Público manifestou a fls.582/586. As preliminares alegadas na defesa preliminar confundem-se com o próprio mérito, razão pela qual não foram apreciadas. A petição inicial foi recebida a fl. 589. Determinada a citação, o réu Ricardo Cortes, apresentou contestação às fls.595/602, argüindo novamente que o fundamento da presente demanda são os relatórios elaborados por auditores do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, referentes ao ano de 2006, contas estas que foram aprovadas, entretanto, ainda não se encontram disponíveis. Alega o mesmo, que não constou nos autos o prejuízo causado à Administração, tampouco, conluio ou liame subjetivo entre o réu e a empresa vencedora da licitação. Ao final, requereu, a improcedência da ação, vez que inexistente o ato de improbidade administrativa. Após, as partes manifestaram-se às fls. 605 e 607/608. É O RELATÓRIO. DECIDO. Em condições o feito de receber julgamento, na forma do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil. A ação será julgada procedente. Oportuno mencionar que a presente acão não possui pedido de ressarcimento ao Erário, razão pela qual a análise do mérito limitar-se-á tão somente à violação aos princípios da Administração Pública, bem como a pertinência da aplicação das sanções previstas na Lei em comento. Os princípios da Administração Pública existem para que a estrutura administrativa do Estado atinja ao interesse público e, todos os atos praticados pelos administradores públicos devem pautar-se na legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Havendo a inobservância de alguns destes princípios, a lei prevê a aplicação de sanções ao agente público que desvirtua suas função em prol de seus interesses. O princípio da legalidade previsto no artigo 5º da Constituição Federal é aplicado normalmente na administração pública, porém, de forma mais rigorosa. Desta forma, ao particular tudo é permitido fazer, desde que a lei não proíba. Entretanto, tal premissa não se aplica quando estamos diante dos atos praticados pela Administração Pública, que somente pode agir desde que haja previsão legal. Assim, até mesmo os atos discricionários possuem como limite a própria lei, pois a administração atua sem finalidade própria, mas em respeito à finalidade imposta pela lei, preservando-se, sobretudo, a ordem jurídica e o interesse público. No caso vertente, o réu ocupava, na época dos fatos, o cargo de Chefe do Legislativo Municipal, onde sua legitimidade para figurar no pólo passivo desta ação é indiscutível, em razão do que dispõe os artigos do artigo 1º a 5º da Lei 8.429/92. Segundo o Ministério Público do Estado de São Paulo, o réu praticou ato que importa improbidade administrativa, consubstanciado em fracionar indevidamente, procedimento licitatório para aquisição de equipamentos de informática e softwares, devendo, portanto, ser condenado nas sanções do artigo 12, inciso III da Lei 8.429/92. Já o réu, em sua antítese, alega que não houve fracionamento irregular do procedimento licitatório, eis que os produtos adquiridos são de gêneros distintos. Alegou, ainda, que as irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas não se confundem com improbidade administrativa, pois que não houve prejuízo ao erário. Pois bem. É a síntese do caso, onde vislumbro ter ocorrido ato que importa improbidade administrativa, diante da caracterização do irregular fracionamento do procedimento licitatório, ocorridas nas cartas convites nº 28/06 e 29/06. Ao compulsar os documentos carreados aos autos, vislumbro que houve o indevido fracionamento do certame, além de existir elementos que indicam que as empresas participantes, ora vencedoras, estavam irregulares. Como bem salientado pelo Ilustre Promotor de Justiça, “Além do indevido fracionamento, há elementos veementes no sentido de que as empresas vencedoras eram irregulares. Assim, por exemplo, a empresa Mão Di Toro ME é sediada em local diverso da constante no sítio da Receita Federal, a empresa FERTEC foi aberta alguns dias antes do processo licitatório em tela e teve baixa sete meses após, tendo sido aberta com capital de R$ 10.000,00 e em menos de um mês teve condições de fornecer materiais na ordem de R$ 140.000,00“. Ainda em sua manifestação, “Na verdade, há indícios de que a empresa FERTEC é ligada a pessoa próxima da direção da Câmara, conforme consta nas representações, o que gera forte suspeita de direcionamento dos certames e fracionamento para evitar a vinda de outros concorrentes em melhores condições”. Conclui-se, portanto, que o fracionamento ocorrido era absolutamente desnecessário, eis que o seu objeto, consubstanciado na aquisição de bens e programas de produtos de informática, poderia ter sido efetuado em um único certame. Ademais, não há que se falar que haveria no presente caso, discricionariedade do agente público, ao optar por fracionar o certame. Insta salientar que o entendimento de que a discricionariedade que a lei confere ao agente legitima qualquer conduta e impede o exame pelo Poder Judiciário está totalmente superado. O princípio da legalidade não pode ser entendido como um simples cumprimento formal das disposições legais. Ele não se coaduna com a mera aparência de legalidade, mas, ao contrário, requer uma atenção especial para com o espírito da lei e para com as circunstâncias do caso concreto. Já em relação ao dano ao erário, este é presumido eis que ao optar por um procedimento diverso do adequado, a Administração Pública afrontou de forma direta o princípio do direito à livre concorrência entre os possíveis participantes do certame. Resta claro, portanto, e de forma indubitável, de que houve afronta aos princípios basilares da Administração Pública, a ensejar o acolhimento do pedido formulado na inicial. De fato, para aplicação das penalidades previstas na lei de improbidade administrativa é necessário que o agente público tenha agido com dolo. Contudo, pelas provas carreadas aos autos, denota-se que o elemento subjetivo restou amplamente configurado, diante do indevido fracionamento do certame licitatório, bem como em razão da situação peculiar das empresas vencedoras. Neste diapasão, a conduta perpetrada nos moldes retratados evidencia a desnecessidade do fracionamento, em uma nítida violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, eis que deveria ser observada a aplicação correta da lei para atingir a finalidade da Administração Pública. A moralidade administrativa também restou atingida, pois ao agirem desta forma, não concorreram em prol do interesse público, mas sim, utilizaram-se da Administração Pública para satisfazer seus interesses de cunho pessoal, desrespeitando os cidadãos que lhes confiaram a legislatura. Outrossim, a alegação do réu de que as contas relativas ao exercício de 2006 foram julgadas como “regulares” pelo Tribunal de Contas, em nada altera o panorama desta decisão, atém mesmo porque o Poder Judiciário não é vinculado às decisões emanadas por aquele órgão. Ademais, ao analisar detidamente estes autos, vislumbro que o réu não comprovou a existência de nenhum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, razão pela qual não há nenhum óbice à procedência desta ação. PELO EXPOSTO e de tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação, para condenar o réu, com fulcro no artigo 11, “caput”, incisos I e VI, e artigo 12, inciso III e § único, ambos da Lei n° 8.429/92, às seguintes sanções: suspensão de seus direitos políticos por três anos; pagamento de multa civil no valor de 30 vezes o valor da remuneração percebida pelo réu, quando no exercício dos cargos, devidamente atualizadas pela Tabela do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de três anos. Deixo de condenar o réu em custas e honorários advocatícios, aplicando, por equidade, o artigo 18 da Lei n° 7.347/85. Por fim, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Ciência do Ministério Público. P.R.I. Ubatuba, 05 de julho de 2012. NELSON RICARDO CASALLEIRO Juiz de Direito