Muito se tem noticiado sobre o aumento da base de cálculo do Imposto Sobre a Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido para os prestadores de serviços optantes pelo lucro presumido, mas pouco se falou sobre outro "presente de grego" que veio no "pacote fiscal" editado pelo governo no final do ano passado. Trata-se da criação de multa para os casos em que a pessoa jurídica, com débitos não garantidos perante a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, der ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos, ou distribua quaisquer bonificações a seus acionistas.

Na realidade, a penalidade já existia, mas há muito não vinha sendo aplicada, devido a sua patente inconstitucionalidade. Assim, a Lei nº 11.051/04, sob o falso pretexto de reduzi-la, teve claro intuito de reviver este verdadeiro dinossauro tributário, passando por cima de inúmeros preceitos constitucionais que protegem o contribuinte.

Apenas para se ter em conta a gravidade da medida, dados da Secretaria da Receita Federal mostram que, em 2003, mais de 2 milhões de pessoas jurídicas tinham débitos fiscais com a Receita Federal, muitos deles causados por erros de preenchimentos de documentos fiscais. Pois bem, se tal situação ocorresse hoje, esses contribuintes estariam impedidos de distribuir lucros, até a regularização ou oferecimento de garantia dos referidos débitos, sob pena de multa.

Ocorre que muitas dessas dívidas são indevidas, razão pela qual os contribuintes optam por se defender judicialmente ou administrativamente, ao invés de quitar os débitos. Não há, porém, previsão legal de suspensão de imposição de multa, caso adotem tais medidas, se não houver garantia.

Assim, essas empresas, enquanto perdurarem tais processos - que podem levar anos -, ficarão impedidas de distribuir lucros a seus sócios, situação que pode se tornar insustentável para muitas delas.

Deve-se levar em conta que há muitos argumentos capazes de demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade do dispositivo. A começar, viola o direito à propriedade, cláusula pétrea da Constituição Federal - imutável até mesmo por Emenda Constitucional -, haja vista que impede os sócios de receberem os lucros a que teriam direito.

Outrossim, fere o devido processo legal e o livre acesso ao Judiciário, porque praticamente inviabiliza a defesa do contribuinte, impedindo a distribuição de lucros até a garantia ou pagamento do débito.

Finalmente, também transgride o princípio da livre iniciativa, pois praticamente inviabiliza a atividade de muitas empresas que estejam em débito com a União. Os contribuintes que tiverem débitos para com a União, ou com o INSS, devem se socorrer ao Poder Judiciário antes de distribuírem lucros, a fim de evitarem problemas com multas que podem se multiplicar.

Nota do Editor: Charles William McNaughton é advogado tributarista do Trevisioli Advogados Associados.