Os conceitos de hipótese de incidência e de fato gerador derivam sua importância da aplicação do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF88) às relações entre os contribuintes e a Fazenda Pública: há um procedimento determinado para que a Fazenda Pública cobre o contribuinte pelos tributos que deve pagar futuramente e pelos que deixou de pagar.

A Fazenda Pública não pode, para cobrar os tributos, valer-se de meios indiretos ou de sanções políticas. Somente a lei pode determinar o procedimento de cobrança de tributos.

O primeiro momento da incidência tributária é a previsão genérica e abstrata do tributo, o que se faz por meio da lei e em obediência ao princípio da estrita legalidade tributária, consignado no art. 150 inciso I da CF.

A hipótese de incidência é a situação descrita em lei, recortada pelo legislador entre inúmeros fatos do mundo fenomênico, a qual, uma vez concretizada no fato gerador, enseja o surgimento da obrigação tributária.

A descrição da hipótese em que o tributo é devido, só se materializará com a efetiva ocorrência do fato legalmente previsto. É um fato previsto em lei que, quando praticado pelo sujeito passivo (pessoa física ou jurídica), torna-se fato jurídico, vinculando o contribuinte ou responsável ao sujeito sanções previstas nas normas.

Portanto, a hipótese de incidência se refere a situação futura e incerta que caso venha a se materializar se configurará em fato imponível, ao qual será cabível a imputação por autoridade administrativa da consequência legal, em referência ao consequente da hipótese de incidência.

Já o fato gerador pode ser considerado como o fato efetivamente realizado, materializado. É a realização concreta de um comportamento descrito na norma, cuja observação faz nascer uma obrigação jurídica, bem como define juridicamente a natureza do tributo.

Ou seja, a materialização da hipótese de incidência.

A hipótese de incidência e o fato gerador são coisas distintas.

Noutro prisma, impende destacar que a tributação deverá incidir sobre atividades lícitas, ilícitas ou imorais, porque para o direito tributário não importa se a situação concreta ou a natureza do objeto do ato que ensejou a ocorrência do fato gerador é proibido, permitido ou nulo. Uma vez ocorrida concretamente a situação e o verbo previstos na norma, o tributo é devido.

Podemos então concluir que fato gerador e hipótese de incidência são institutos diferentes onde o primeiro é o fato concretamente realizado conforme descrito na norma e o segundo é a abstração legal que descreve um fato relevante para o direito tributário.

Posto isso, veja que a incidência dos referidos princípios deverá ser aplicada em sua plenitude, pois prestigia a isonomia e a igualdade da tributação.

Os contribuintes devem ser tratados de forma isonômica entre si, até mesmo aqueles que auferem lucros e desenvolvem atividades proibidas ou punidas por lei, devendo ser considerada legal a tributação de todo e qualquer ato ilícito.

Nota do Editor: Sabrina Bernardi Pauli, advogada OAB/SC 16.031, colaboradora do Escritório Giovani Duarte Oliveira Advogados Associados.