Apesar de ser um tema bem debatido entre os contribuintes e o Fisco, tendo passado pela análise do Poder Judiciário, tem se tornado cada vez mais comum, face ao avanço das práticas comerciais.

Somente neste ano já recebi diversas consultas sobre a incidência do ISSQN, seja em qual município se desencadeia a incidência do tributo, seja se ele incide ou não na exportação de serviços ao exterior.

Segundo a Lei Complementar nº 116/03 “considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador”.

E estabelecimento prestador, por sua vez, é definido como “o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.”

Apesar de não muito precisa, tendo em vista que por vezes o serviço é prestado fora do estabelecimento ou em múltiplos estabelecimentos, podemos definir o aspecto espacial do ISSQN analisando a sua hipótese de incidência.

E a hipótese de incidência do ISSQN é a atividade de prestação de serviços, ou seja, onde é disponibilizado o esforço humano da própria prestação. Esta definição é importante na medida em que uma empresa com diversos estabelecimentos em municípios diferentes deverá verificar o local onde o esforço humano foi prestado a fim de delimitar onde será a incidência do tributo.

Como sempre gosto de frisar, a economia atual é muito mais dinâmica que a legislação e a jurisprudência. Por vezes a prestação de serviços é prestada por um local e faturada por outro. Mas nesse caso o contribuinte fica em um impasse.

Se emitir a nota fiscal pelo estabelecimento que concentra as atividades administrativas da sociedade, porém, o serviço foi desenvolvido por outro estabelecimento, a simples emissão da nota fiscal por um município e o recolhimento por outro, pode levar ao entendimento do Fisco do local de emissão da nota fiscal que o ISSQN não foi recolhido, gerando assim uma autuação fiscal.

Por outro lado, se recolher o ISSQN pelo estabelecimento que, efetivamente, prestou o serviço, exigirá a emissão da nota fiscal por este, e nem sempre a empresa possui cadastro de prestador de serviços naquele município.

E o que dizer de serviços em que a captação é feita em um local, porém o cerne da prestação de serviços se dá em outro município? Onde recolher? A moderna jurisprudência sobre a matéria exige o recolhimento, como dito acima, no local onde o esforço humano para a produção daquele serviço foi prestado, o que me parece correto em vista da hipótese de incidência do tributo.

O mesmo ocorre com a exportação de serviços.

Um caso que gosto de utilizar como exemplo é de uma empresa que prestava o serviço para clientes estrangeiros (cujo resultado se observava no Brasil), porém o câmbio era fechado em município diferente daquele da prestação de serviços.

Com base, simplesmente nos contratos de câmbio, o Fisco do primeiro município lavrou auto de infração contra o contribuinte exigindo o recolhimento do tributo; porém, o tributo havia sido recolhido, integralmente, no segundo.

Como resolver? Por falta de um órgão central que analise esta invasão de competência de um município em outro, o que ocorre também em serviços prestados no Brasil, não resta alternativa ao contribuinte do que se defender comprovando que o recolhimento foi realizado corretamente.

Mas o que fazer quando a defesa é julgada em desfavor do contribuinte? Neste caso, uma ação anulatória ou embargos à execução serão necessários, bem como a constrição de bens do contribuinte, visto caber a este o ônus da prova de que o recolhimento foi feito de acordo com a legislação.

Nota do Editor: Glaucio Pellegrino Grottoli (glaucio.grottoli@peixotoecury.com.br) é especialista em direito tributário do escritório Peixoto e Cury Advogados.