A discussão sobre os Direitos Fundamentais é cotidiana e se dá não apenas nas Faculdades de Direito, mas também em fóruns e imprensa. Contudo, em nenhum desses espaços são debatidos, com mais profundidade, quais são os critérios para tornar um direito “fundamental”.

A existência de múltiplos espaços de discussão é o primeiro passo na consolidação e institucionalização dos “Direitos Fundamentais”, passo este que já foi cumprido, necessitando a sociedade brasileira, neste momento histórico, de ampliar a discussão, ultrapassando o nível de conhecimento sobre sua existência para o nível de compreensão de seu significado e importância.

Esta segunda etapa somente será alcançada se entendermos o que são Direitos Fundamentais, evoluindo da simples percepção da sua existência para sua aplicação efetiva. Para isso, propomos a criação de um critério, composto por três subcritérios.

O primeiro subcritério é o formal. Um direito, para ser fundamental, deve possuir uma positivação especial, isto é, ser reconhecido pelo ordenamento jurídico formal e ser transformado em lei, especialmente através do seu reconhecimento pela Constituição Federal. Em outras palavras, para ser fundamental, o direito deve ser reconhecido pela lei.

O segundo subcritério é o material. Os direitos para serem fundamentais devem ser transformados em Políticas Públicas. Considerando que as Políticas Públicas em seu processo de planejamento e implementação dialogam com a sociedade em diversos momentos, há uma manifestação popular de quais direitos são mais importantes, criando uma hierarquia. Assim sendo, os direitos mais elevados nesta hierarquia serão executados prioritariamente em relação aos demais.

O último subcritério é o da dignidade humana. Aqui encontramos o respeito às minorias. Como os demais subcritérios são reconhecidos por decisão da maioria, é necessário criar, formar, se não eliminar o interesse da minoria derrotada. Somente podem ser considerados fundamentais aqueles direitos que preservam os interesses da minoria, evitando a sua eliminação ou assimilação pela maioria política.

Somente com o cumprimento dos três critérios é que um direito poderá ser considerado fundamental pela sociedade, permitindo a sua incorporação ao patrimônio jurídico e cultural de uma nação.

Nota do Editor: Daniel Francisco Nagao Menezes e Eduardo Papamanoli Ribeiro, são professores da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie Campinas.